如何防范商品房预售风险？

一、商品房预售过程中的潜在风险

（一）关于预售资质的风险问题

《城市房地产管理法》第44条第1款对商品房预售的条件作出了明确规定，但是现实情况中存在很多不照章办事的情况，也就是预售人没有预售资质非法预售，给预购人带来了极大的风险。预购人最关心的就是在这样的情况下到底与开发商之间签订的商品房预售合同是否有效呢？法律规定开发商预售商品房必须持有三证：《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》和《商品房预售许可证》，并完成预售商品房建设总投资的25%以上的投资行为，才具备对外销售商品房的资格，才有权签订商品房预售合同。不具备上述条件的，一般认定合同无效。但预售房在起诉前已补交土地使用权出让金，并已补办有关手续的，具备了上述预售条件的，可以认定合同有效。因此，预购人在签订商品房预售合同之前，必须认真审查预售人的资质，以免带来不必要的麻烦。

（二）关于定金和订金的风险

在签订商品房预售合同之前，预售方通常要求预购方签订商品房认购协议书并支付一定数额的定金，在这个环节产生纠纷的情况也非常普遍。有必要搞清楚定金与订金这两个概念。定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方的一定金钱或其他替代物，在法律上它具有担保方式和作为违约责任两种功能。在担保法理论上，一般认为定金可分为五类，分别为：成约定金、证约定金、违约定金、解约定金和立约定金。而订金，是指一方先交付一笔现金给对方，以作为己方履约的担保，常用于承揽合同和服务合同。此处区别它们的意义就在于：定金适用双倍返还，而订金只适用原价返还。

在现实生活中，开发商常常大造声势，营造出热销的假象，当购房人举棋不定，或者一时没有足够的现金时，开发商会要求购房人先交一个订金（此时“定金”与“订金”是不加区别的），将其所感兴趣的房号预留若干天，以免错过了时机，可在收据上却写上“定金”的字样。如果合同签不成，购房人想将预先交的定金要回来就困难了。根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”也就是说，此处的定金是在商品房买卖合同签署以前，双方当事人为了保证商品房买卖合同的签订而确立的。从性质上来说它是约定定金也称为立约定金，当事人设立订约定金是为了保证主合同的签订。由于当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理，即给付定金一方（购房人）拒绝订立商品房买卖合同的，无权要求反还定金；收受定金的一方（开发商）拒绝订立商品房买卖合同的，应当双倍返还定金；而因不可归责于当事人双方的事由，该合同未能订立，在这种情况下，出卖人应当将定金返还买受人。

总之，无论是“定金”，还是“订金”，商品房买卖双方要在给付和收取该款项时明确该笔款项的性质和返还或者双倍返还的条件，以免将来发生纠纷。

（三）关于一房多卖的风险

“一房多卖”的原因，除了我国商品房市场仍处于发育阶段，市场主体的一些经营行为尚需规范、相关的法律仍需完善、行政管理无法到位、未能对整个市场给予严格地法律监督等诸多大环境的因素之外，还有一个重要的原因就是物权法颁布前商品房预售登记备案制度的强制力度不够，未能够赋于品房预售登记备案制度的准物权效力。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”这条明确规定登记备案并非合同生效的必要条件，揭示了商品房预购环节中一大法律风险。

我国物权法对商品房预售进行登记的规定，不难看出是国家对原实行登记备案制度的补充，立法目的主要是通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益，进而从源头上防止开发商在预售期间“一房多卖”现象的发生。但正如前文所述，只有当消费者的法律意识增强，只有当登记使合同产生公示和公信的法律效力，能对抗第三人的购房行为和不良开发商的欺诈行径时，登记才有法律意义，才能减少商品房预售的纠纷。通过行政部门的登记监管行为，彻底打破房地产开发企业利用商品房预售套取资金、企图达到一本万利的美梦，从制度上杜绝房地产登记与管理上的漏洞，从而达到维护消费者的合法权益，促进整个国民经济快速、有序、健康的发展之根本目的。

二、如何防范商品房预售风险

（一）最高人民法院法释[2003]7号相关规定的作用

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）于2003年6月1日起施行，就当前日益凸现的商品房买卖纠纷作出了针对性较强的专门解释。

1、明确商品房预售合同登记效力的认定

《解释》规定人民法院在认定商品房预售合同效力时，对出卖人的预售资格只从形式上审查，即看出卖人是否具有商品房预售许可证，《解释》第二条的规定还将取得商品房预售许可证的时间放宽至起诉前。另外，《解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”从中可以看出商品房预售合同的登记备案不是确认合同效力的必要条件。

2、商品房销售广告和宣传资料的性质认定

《解释》明确规定凡符合以下三个条件的商品房销售广告和宣传资料可视为要约：

（1）该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，对规划范围外的周边环境的渲染、描述等应予除外；

（2）对房屋的说明和允诺应具体确定；

（3）该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。

这项规定对于购房者权益保护有非常重要的意义，以往的预售纠纷中，很多是因为开发商虚假宣传，没有将承诺写入合同，利用预购人的相对弱势地位，进行欺诈。有了这条规定，预购人的某些权益就有了法律的保障。

3、适用惩罚性赔偿责任

《解释》第8、9条规定了五种使用惩罚性赔偿责任的情形，由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除时，买受人除可要求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。从预购人角度来说，这两条规定加重了开发商的违约成本，有利于保障合同的稳定。

（二）商品房预售合同实行网上签约和预售登记

过去，有很多开发商通过虚报销售数字来制造虚假繁荣，蒙骗消费者、拉高房价，从2006年3月15日起，北京市商品房预售合同将实行网上签约和预售登记，开发商必须向社会公布商品房项目信息和楼盘表信息，这样楼盘的交易状况将清楚的反映在网上。开发商必须要在网上就五类内容进行公示：

1、商品房预售许可证的相关信息，包括：房地产开发企业名称；预售许可证编号、发证机关和发证日期；预售商品房项目名称、坐落位置、批准预售部位、面积；预售商品房的建设工程规划许可证编号；土地用途和使用期限。

2、预售商品房的楼盘表信息，包括楼栋的建筑结构、层数、建筑面积、分摊情况、竣工日期等；每“套”住宅的房号、用途、户型、建筑面积、套内建筑面积等；商业、办公等房屋的最小销售“单元”房号、用途、建筑面积等。

3、开发企业选择使用的商品房预售合同和商品房认购书的文本样式。

4、楼盘表内网上已预订和已签约房屋的标识。

5、商品房按楼栋预售的参考均价；预售项目已签约合同的成交均价。公示的内容基本能够实现购买者对购买产品的项目情况和市场情况的合理判断。如果全国范围内能够实现商品房预售合同网上签约和预售登记，那对于净化房地产市场的作用将是非常显著的。

（三）国家完善对预售商品房的再转让的立法和监管

针对人民群众普遍关注的炒房问题，国家应当通过完善立法来规范预售商品房的再转让。《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定，但是自该法1995 年实施以来，国务院至今没有对这一问题作出具体规定。这给房地产市场的发展带来了巨大隐患。因此应当加快立法脚步，健全立法。

笔者认为针对预售商品房的转让可以做以下几点规定：应当允许预售商品房再转让，再转让的买卖是双方当事人的意思表示，国家不应干涉，但是应当通过立法严格监管开发商内部人员的炒卖行为，楼盘销售必须公开；对预售商品房再转让征收较高税额，通过增加炒房成本来预防和限制炒房。由于房地产预售制度的管理亟须一个权威的监督机构，应该向证券市场有证监会，还有金融市场有银监会、保监会一样，国家应成立房监会，从土地交易、规划审批、价格确定、广告发布等方面全面监督开发商、中介机构、经纪人的行为，建立一个行业的预警机制。

商品房预售法律制度对于我们国家的房地产行业的崛起和发展曾经起到过非常大的作用，但是也带来了很多不可回避的问题，尤其是预售制度可能给预购人带来巨大风险，还可能造成房地产泡沫危害国家的经济健康。只有建立切实有效的监管制度，才能切实维护消费者合法权益。

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